Mali : adoption du projet de loi portant répression des infractions prévues par les actes uniformes de l’OHADA

Il résulte de l’application de l’article 5, alinéa 2, du Traité de l’OHADA adopté à Port-Louis, en Île Maurice, le 17 octobre 1993 et révisé à Québec, au Canada, le 17 octobre 2008. Celui-ci prévoit que les actes uniformes peuvent inclure des dispositions d'incrimination pénale et que les États parties s'engagent à déterminer les sanctions pénales encourues. Ainsi, l’OHADA consacre une dualité en droit pénal des affaires : les actes uniformes d’un côté et les lois nationales de l’autre. Cette dualité qui entraîne l’éclatement de l’élément légal de l’infraction s’explique par le souci de protéger la souveraineté des États parties.
La majorité des dix-sept États parties de l’OHADA ont déjà adopté un texte national pour réprimer les incriminations prévues par les actes uniformes. On peut citer notamment le Bénin, le Cameroun, le Congo, le Gabon, la Guinée, le Niger, la République Centrafricaine, le Sénégal et le Tchad.
Le projet de loi malien comporte quarante-huit articles, répartis entre trois titres. Le titre I est relatif aux dispositions générales. Le titre II fixe les pénalités applicables. Quant au titre III, il est relatif à la disposition finale.
Le projet de loi apporte une double contribution au droit OHADA. Il contribue non seulement à l’effectivité de celui-ci au Mali (I), mais aussi à l’harmonisation des textes nationaux (II).

Contribution à l’effectivité du droit OHADA au Mali
 « Nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege ». Cet adage latin exprime le principe de la légalité en droit pénal. Il en résulte que les crimes et les délits doivent être légalement définis avec clarté et précision, ainsi que les peines qui leur sont applicables.
À cet égard, le projet de loi fixe les peines applicables à toutes les incriminations prévues par les textes de l’OHADA. Ces incriminations sont prévues par sept actes uniformes sur les neuf déjà adoptés. Il s’agit de l’Acte uniforme du 10 avril 1998 portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution, l’Acte uniforme du 15 décembre 2010 portant sur le droit commercial général, l’Acte uniforme du 15 décembre 2010 portant organisation des sûretés, l’Acte uniforme du 15 décembre 2010  relatif au droit des sociétés coopératives, l’Acte uniforme du 30 janvier 2014 relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique, l’Acte uniforme du 10 septembre 2015 portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif et l’Acte uniforme du 26 janvier 2017 relatif au droit comptable et à l’information financière.
Le projet de loi fixe des peines d'amende et d'emprisonnement. L’amende va de 10 000 FCFA à 20 000 000 FCFA. Quant à l’emprisonnement, il va d’un mois à dix ans. Le projet de loi reprend aussi les peines complémentaires prévues par l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif comme l’affichage et la publication dans un journal d’annonces légales des décisions de condamnation.
Par souci de clarté, le projet de loi constitue un texte spécifique comme au Sénégal et au Cameroun et contrairement à la République Centrafricaine qui a simplement incorporé les peines dans sa législation existante. L’incorporation présente l’inconvénient de disperser les dispositions relatives au droit OHADA parmi les autres dispositions, rendant ainsi difficile leur lecture.
En outre, pour éviter toute confusion avec des dispositions pénales existantes, spécialement celles prévues par le Code de commerce malien, la disposition finale abroge expressément toutes les dispositions antérieures contraires.
Par ailleurs, pour faciliter la lecture de l’élément légal, le projet de loi, à l’instar de la loi camerounaise n° 2003/008/ du 10 juillet 2003 relative à la répression des infractions contenues dans certains actes uniformes, reprend les incriminations prévues par les actes uniformes et les assortit de sanctions correspondantes. Certes, des auteurs soutiennent qu’un État Partie n’est pas autorisé à reprendre dans "sa loi" interne la norme de comportement incriminée par les actes communautaires en raison de la règle du monisme communautaire. Selon eux, une telle technique légistique violerait la délimitation des compétences de l’article 5 du Traité et serait en déphasage avec le principe de l’effet direct et immédiat de la norme OHADA (Tchantchou H.  et Akouete Akue M., L’état de droit pénal des affaires dans l’espace OHADA, Revue de l’ERSUMA : Droit des affaires - Pratique Professionnelle, n° spécial, nov./déc. 2011, p. 25). Cependant, la reprise des incriminations dans un texte interne ne constitue pas une violation de compétence législative. Elle consacre l’internalisation des dispositions des actes uniformes et vise simplement la recherche de la cohérence entre l’incrimination et la sanction (v. dans le même sens Kitio E., Le contentieux du droit pénal des affaires devant les hautes juridictions nationales et devant la CCJA, Revue de l’ERSUMA : Droit des affaires-Pratique professionnelle, n° 2, mars 2013, p. 13). En cas d’erreurs ou d’omissions lors de la reproduction du texte communautaire, les actes uniformes, en tant que textes supranationaux, l’emporteront sur le texte national en ce qui concerne l’incrimination.
Avant l’adoption du projet de loi, il manquait au Mali, pour la plupart des incriminations prévues par les actes uniformes, un élément de la légalité, la sanction. Or, en droit pénal, en raison du principe de la légalité bien affirmée, une action ou une abstention, si préjudiciable qu’elle soit à l’ordre social, ne peut être sanctionnée par le juge que lorsque le législateur l’a interdite dans un texte sous la menace d’une peine. Le Mali constituait alors un îlot d’impunité en droit des affaires. Aussi le projet de loi contribuera-t-il à combler ce vide et à mettre la législation nationale en totale conformité avec celle de l’OHADA.
Ainsi, le projet de loi permettra de mettre fin à l’impunité et, par conséquent, de garantir la sécurité juridique et l’effectivité du droit OHADA. Et ce n’est que la première contribution, la seconde étant relative à l’harmonisation des textes nationaux.

Contribution à l’harmonisation des textes nationaux
Le projet de loi procède de la mise en œuvre de la loi-modèle conçue par le Secrétariat permanent de l’OHADA. Cette loi-modèle a été initiée à la suite du constat des insuffisances dans les textes nationaux et de la nécessité d’harmoniser ces derniers.
Ces insuffisances concernent, d’une part, les disparités entre des textes nationaux et, d’autre part, les omissions dans certains textes.
Un des exemples les plus illustratifs de disparité constitue la répression de l’incrimination prévue à l’article 904 de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique. Cette incrimination est sanctionnée au Sénégal par un à cinq mois d’emprisonnement et 100.000 à 1.000.000 FCFA d’amende ou l’une de ces deux peines seulement (L. n° 98-22, du 26 mars 1998, portant sanctions pénales applicables aux infractions contenues dans l’acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique). Au Cameroun, la même incrimination est sanctionnée comme suit : un à cinq ans d’emprisonnement et une amende de 2.000.000 à 20.000.000 FCFA (L. n° 2003/008, 10 juill. 2003, précitée). Pour la Centrafrique, c’est deux à dix ans d’emprisonnement et une amende de 1.000.000 à 5.000.000 FCFA ou l’une de ces deux peines seulement (L. n° 10.001, 6 janv. 2010, portant Code pénal centrafricain). Le projet de loi prévoit les mêmes peines qu’au Cameroun (pour d’autres exemples de disparités, v. Moukala-Moukoko C., Incriminations pénales définies dans les différents actes uniformes, in L'état de l'application du droit pénal des affaires OHADA dans les États Parties : sessions de formation à l'ERSUMA (Porto-Novo, Bénin), du 24 au 27 juill. 2012, p. 29).
Ces disparités entraînent parfois une pluralité de qualifications dans l’espace OHADA. En effet, dans beaucoup d’États Parties, la peine peut servir à la qualification d’un fait selon qu’il soit un crime, un délit ou une contravention. Au regard des objectifs de l’OHADA, cette pluralité de qualifications a un effet nuisible. Elle montre un défaut de cohésion entre les politiques nationales quant aux sanctions adoptées. (sur la pluralité de qualifications, v. T. Kouadio K. M., La répression des infractions issues de l’AUSC-GIE dans les pays membres de l’OHADA, talon d’Achille de l’OHADA, Revue de droit des affaires en Afrique (RDAA), nov. 2015).
S’agissant des omissions, on peut citer le cas de la loi camerounaise précitée qui reste silencieuse quant à la sanction du non-respect de l’obligation d’immatriculation et de celle de déclaration d’activité au Registre du commerce et du crédit mobilier (RCCM). Or, le projet de loi qui s’inspire de la loi-modèle prévoit dans ce cas un emprisonnement de trois mois à trois ans et une amende de 100 000 FCFA à 1 000 000 FCFA ou l’une de ces deux peines seulement.
Ces différentes insuffisances pourront amener les investisseurs vers les États où les peines sont moins sévères ou n’existent même pas. L’OHADA court ainsi le risque de construire sur son espace des "paradis pénaux" et des "enfers pénaux", selon que l’État prenant l’acte complémentaire est plus ou moins répressif (Anoukaha F. et alii, OHADA, Sociétés commerciales et GIE, Bruylant, Bruxelles, 2002, p. 237 ; Tchantchou H. et Akouete Akue M., article précité, p. 28 ; Moneboulou Minkada H. M., L’expression de la souveraineté des États membres de l’OHADA : une solution-problème à l’intégration juridique, Revue de l’ERSUMA : Droit des affaires - Pratique professionnelle, n° 3, sept. 2013, p. 13).
Il y avait donc urgence à ce qu’une politique d’harmonisation des sanctions pénales fût élaborée et mise en œuvre. La loi-modèle et le projet de loi qui s’en inspire vont dans ce sens.
Par pragmatisme, il ne s’agit pas d’une uniformisation au sens strict et rigide (sur cette question, v. Yao K. E., OHADA. Uniformisation et droit pénal : esquisse d’un droit pénal des affaires dans l'espace OHADA, Revue internationale de droit comparé, vol. 63, n° 3, 2011, p. 661). Il s’agit plutôt de consacrer les convergences et de rapprocher les divergences.  Pour cela, il faut des règles juridiques et des valeurs communes de référence.
C’est dans cette vision que se placent le projet de loi et l’initiative amorcée par le Secrétariat Permanent de l’OHADA, par la conception et l’envoi aux États Parties d’une loi-modèle en matière de sanctions pénales. À cet égard, force est de relever que d’autres lois-types sont déjà en chantier dans l’espace OHADA.